中國帝制司法常造成冤獄！而多審定讞制真能捍衛公平嗎？

文／盧建榮

中國法制史的歷程中，有六件事具有里程碑的意義：晉武帝泰始四年（268）頒布《晉律》，東魏孝靜帝興和三年（541）頒布《麟趾格》，隋文帝開皇元年（581）頒布《開皇律》，隋煬帝大業三年（607）頒布《大業律》，唐高祖武德元年（620）頒布《武德律》，以及唐高宗永徽四年（653）頒布《唐律》。這些是一系列成文法典頒布事件。這一方面表示，每遇特定時間點，成文法的法條會隨著政治／社會變遷而做一定幅度、甚或頗具規模的調整。

另一方面，或者即令不如此，也有「與民約法」方式，先頒布暫行法規，前述開皇、大業，以及武德等三律之頒布，便是這種略帶一時權宜性質。其他三個時間點的頒布法律，是經過一番費時且慎重的研議過程，才予以立法且頒布的，圖的是創制垂統的長遠打算。再仔細看西晉、東魏，以及唐代三個時間點中，第二到第三個時間點相隔百年，第一到第二個時間點則相隔二百七十三年！這就跨時太長了。筆者又從每次頒律時間點的特性看，有三點觀察值得提出：首先，泰始四年，晉國只領有華北和四川兩處疆土，時值晉國才剛滅掉蜀國五年，那五年前是西元二六三年，名義上魏國曹奐為帝，但實際上朝廷由司馬昭所控握。

其次，興和三年，名義上東魏孝靜帝在位，實際是權臣高歡在當權，但因屢在晉陽前線領兵，首都鄴城是由乃子高洋在操控。以上頒律這兩時間點，恰遇中國仍在分裂中。相形之下，永徽四年，上距中國一統（按：隋文帝開皇九年〔589〕做成其事）已經六十四年。如此看來，比較曹魏、拓（跋）魏，以及李唐等三個朝廷，在頒布律令上，倒是與中國分裂與統一與否這樣的大形勢，沒有相關。值得究心地，何時大費周章整理法條、再予以定制和頒布，是有其邏輯的，至少與特定時間的國際形勢不相關。

第三，再看以上三個頒律時間點，會發現第一個時間點的法制仍處在由大理寺主導審理的一審定讞制時期，第二個到第三個時間點，則已然變制，是由三個機構分工的多審定讞制時期。本書自會交代頒布《麟趾格》的政治／文化語境，做為本書的開局，詳見下文，此處不贅。

複次，從泰始四年（268）到興和三年（541）這段二百七十三年，中國法制的運作又如何呢？首先，我們會碰到多國並列的國家形態（按：即「五胡十六國」，之後南北分立，又之後，三國鼎立），而各國法制形態不一。本書關注的是，此後列國紛爭最後勝出的鮮卑拓跋魏及其政治遺產承接者的北齊，這前後相續的法制作為。北齊法制說詳見本書後續。此處筆者將關注點放在拓跋魏建國歷程及其與法制的關係。這約略再現於北齊魏收所寫《魏書．刑法志》文本中，此文本誕生於北齊高洋在位的天保五年（554）陰曆十一月。這一志文文本從結構上看，由以下三部分所組成：其一，在魏孝文帝前溯源由虞舜以降的法制梗概：其二，拓跋魏從習慣法如何演進到採借成文法的《晉律》，其間用刑輕重的歷朝情況，其中直至孝文帝朝止；其三，從宣武帝朝至孝靜帝朝各種律文討論，和實際案例討論。可以看出，鮮卑朝君臣一直很枝節地在更動《晉律》遺下的條文，但就是沒有彙整而重新定律且頒律的舉動。這裡面科刑輕重的討論最多。且以延昌三年（513）冀州人費羊皮賣女案件為例來說明。

該案案由如下：費羊皮因母亡，無力安葬，乃賣七歲女兒，給一位叫張回的人，張回又轉賣給鄃縣縣民梁定之。根據當時法規關於買賣人口的律文如右：「掠人、掠賣人、和買人為奴婢者，死。」這是以死刑禁止買賣良民。此案一開始，便由皇帝依律下詔對費羊皮和張回，俱判以死刑，理由是兩人觸犯販賣良民罪。但儘管是死罪條文，可是有大臣發現此律滯礙難行，咸以有修法必要。事經三輪大臣反覆討論，有了共識，朝向罪刑大減這一方向改判。這種改判後處置如下：對費羊皮，慮及因孝賣女，可免罪；對張回，則姑念犯嫌「不應轉賣」而判以五年徒刑。如此判決形同推翻了買賣良民為唯一死罪的法條文。可見此條文將面臨重新修正。（按：俱見《魏書．刑法志》頁2880-2883）

諸如此類的條文更動和廢止，充斥在西元二六八年至五四一年之間，各種零零落落、枝枝節節的條文翻修運動，正在各政權間展開，只是我們後人未得其詳罷了。

至於《晉律》如何頒定，以及到日後如何施行，我們多少透過房玄齡《晉書．刑法志》文本的再現，了解些許梗概。此一文本的敘述結構，由以下四端組成：其一，三代至魏明帝，儘管在「禮上刑下」意識形態指導之下，歷代仍不免於嚴刑峻法之處境；其二，晉武帝頒《晉律》除了森森條文之外，輔以「三刺」、「三省」，以及「三敇」等三原則，來調和嚴刑峻法；其三，東漢一朝有梁統、陳寵、陳忠，以及應劭等四位大臣，對《漢律》的肅殺之風，有所降改和沖淡；其四，從曹操總綰漢政以降，至東晉安帝元興年間（402-404），發生了約莫兩百年歷朝議復肉刑取代死刑的運動，然一直停在言說階段而無所行動。

就筆者看來，以上《晉書．刑法志》文本傳遞的訊息，其實是在講漢末建安年間到東晉安帝年間這二百年，人們如何在思想理念層面上思考平衡刑戮過重問題，而意圖恢復西漢文帝以前的殘害身體之刑的法制，但不成功。這是一方面。另一方面，現實是森森律法殺人如麻照常搬演，不知伊於胡底。

這種遠古理想難以改變以殘害人命為主的法律現實，到了唐太宗貞觀四年（630）又進行了一次大辯論。主張以行德治仁政的魏徵（580-643），把主張依法為治的代表封德彝（生卒不詳），給制壓下去。當時與會大臣其實多站在封氏這一邊的，但皇帝一味喜歡魏徵的提法。此事不了了之。到了魏徵去世，太宗還覺得，幸虧當年站在支持行德治、而非法治立場去施政，致有如今的美政成績。究竟「貞觀之治」的成功是否全依德治的結果，不在本書論內。

本書在此要指出的是，高宗永徽四年頒定《唐律》這件事，擺明的是以法律為治國依歸。這又站到與魏徵對立的一方去了。這意味要仰賴法律做為施政的利器。《唐律》是由長孫無忌領銜進行編定且頒布的一部成文法典。實際負責整理、修訂法條工作的律學專家，計有十九人之多。在長孫無忌〈進律疏表〉文中，筆者發現：這十九人中，分成大臣組九人，律學博士十人（按：各有正職）這兩大類。大臣九人中，有五人是超級高官，應是掛名，不負實務之責；有四人長於學術，特別是律學，如刑部尚書唐臨、大理卿段寶玄、黃門侍郎韓瑗，以及中書侍郎來濟。這裡四人是具備法制實務經驗的法司職務負責人，亦即，實負大理寺、刑部、以及中書和門下兩省的法司之責的正職官員。

十位律學博士在官史中無傳，但其中兩人出現在本書中，分別是中書侍郎辛茂將，盩厔縣令董雄。辛、董與前述唐臨和段寶玄兩人，在本書中各有其份量，值得讀者留意。

這部《唐律疏議》在後世仍受重視，有好幾次以印刷書物形式再版。像元朝泰定四年（1327）有位任江西等處儒學提舉的官員柳贊，就為新刊《唐律疏議》寫序，其中有謂：

（唐）太宗因魏徵一言，遂以寬仁制為出治之本。中書奏讞，常三覆五覆而後報可。其不欲以法禁勝德化之意，皦然與哀矜愼恤者同符。

上引文中提及唐太宗朝對於法曹上呈定讞判文反覆端詳，提防有誤。這可能真有其事，但史書缺載。這樣對唐太宗慎刑的總體印象，似乎又與本書所見，差別甚大。然元人柳贊敘及唐初行三法司制，屬多審定讞制，在實際運作上，定讞判文會由中書省作最後裁定。這是實情，說詳見本書。至如言中，提到法制運作在文化價值核心中，其地位在德治理想的政治模式位階之下。這真不知從何講起了。

從《晉律》頒行於世，到《麟趾格》及其後身《唐律》的出現，代表的是一個較符合人道的進步性。此話怎講？且聽我細說。

《晉律》在重罪科罰上太過仰賴唯一死刑這一操作原則。這是一種殘忍酷殺的文化模式，是漢文帝廢掉以肉刑替代死刑的後一種方案。漢文帝之前的《漢律》，凡受死刑者可有肉刑這種替代刑，以求存活。但蒙受肉刑者在旁人看來，真是慘絕人寰，而受刑者其實生不如死，這種肉刑的刑餘之人，多半處在羞辱的餘生之中。這仍是極不人道的處置方式。漢文帝廢肉刑之後，漢代的人凡涉及重罪，只有死路一條，如此殘忍酷殺這個格局便隨著以後西漢滅亡，中經王莽新朝，以迄東漢一朝，全是這個重罪只有死刑一途，中國人親歷了從西元前一六七年至漢獻帝朝的西元二二○年止，一共三百八十七年。到了西元二六八年頒行《晉律》，至東晉安帝元興三年（404）止，共歷一百三十六年，重罪唯賴死刑這一科罪準則，沿續的是這條漢文帝以來的司法傳統。在這一百三十六年中的晉人比起漢朝人來，總覺刑戮殺氣過重，思有以調整，卻在思維上無從開新，只在以下一條路上走到黑：即要否回到西漢以前死刑有肉刑的替代刑的方案？然只有討論，卻不作抉擇。結局便是不絕如縷的長期討論下，「議復肉刑」始終不敢定案。

就在晉人忙著是否要恢復肉刑的討論弄不出結果的同時，入主中國北方的鮮卑人想出了更理想的一條思路，即代之以「減死一等」的流刑！流刑比肉刑人道多了，也文明多了。筆者前述講到西元五一三年買賣人口致罪的一個故事，原本只有死刑一途的，對於兩賣主犯法者，一處以無罪釋放，另一處以徒刑五年。這是對重罪犯科刑朝向輕罪處理的經典。類似這樣的替死刑犯予以輕罪化，是鮮卑人採用《晉律》思有所改善除酷的具體行動，而且愈來愈把死刑重罪多所修正，直到東魏─北齊之際集所有二百多年改善條例、彙整成一個時代的律法：《麟趾格》。這才徹底走出以上晉朝人思路的死胡同。

這麼處心積慮減除死刑過於倚重的律法精神，無疑由唐人做了更進一步的繼承。這是何以唐人在製作《晉書．刑法制》文本時，亦即在撰寫晉朝司法史上，會去側重「議復肉刑」事件。筆者以為，這之中唐人以事後之明看出此中大關節，涉及關乎人命的文明原則。

以上是本書寫法制變革，從單一機構一手抓的一審定讞制，轉變成三機構分工的多審定讞制的一大時代背景。本書在這法律文化背景下要問以下三大問題：

第一，國家多拉兩個行政機關參與司法審判工作，有使原本冤獄叢生的現象緩解嗎？答案是，在先天政治易於干預司法的格局上，照樣無法緩解！

第二，既然在大方向上無法緩解下，有無新的因素在設法緩解路途上產生些許變化？假定有，而這些許變化帶給歷史什麼新意義？答案是，有兩個因素是六至七世紀之前與之後的人們沒碰過的，它們因緣際會使歷史產生變化。那就是河北是法學人才培育的全國搖籃，以致衍生出法學專業這一新因素，使得河北人任司法官提升了司法專業有好幾個維度之高。這是其一。其二是佛教的《法華經》所帶動的冥判思想，成了法官對抗政治干預司法的最高精神指引指針，這使得一些法官敢於衝撞皇權、力保司法獨立到底。

第三，法律條文較切合人道和文明，再加上出現一群史上罕見的道德勇氣爆棚的法官，在面對皇權上，他們在爭取「減死一等」給流刑科罪的努力上，效益如何隨著皇權大小而結果有所不同？這是在講既擁有司法專業又懷抱冥判宗教情操的法官，在運氣上會碰到的皇帝，有的皇權高張，有的卻皇權低下，如此一來，同樣抗爭行為，結局就不相同。

以上筆者交代了三個提問，以及解答之前所涉及的法律文化這個大時代背景。底下，讀者便隨我走進這難以想像的西元六、七世紀佛教《法華經》流行時代，以及有成文法典為依託以致法條主義運作裕如的時代。這是一方面。而另一方面，法官為踐履司法公正性所面對嚴峻皇權干預司法的困境。

●本文摘選自暖暖書屋出版之《中國司法長夜微光乍現》