陳長文／思考如何走向真正的法治——《法治東西談》推薦序

文／陳長文（理律法律事務所資深合夥人）

思考法治

「灋」是「法」的古字，追求公正應如水般的平，故「法」以「水」為部首，「廌」是似麒麟的獨角獸，能以角頂觸除去不公正的人，以「廌」「去」惡而得公平如「水」，就是「法」的意思。

這並不是一本只寫給法律人看的書，說不定它可能更適合法律圈外的朋友閱讀。

多年來，念祖總是熱心地與我分享他對法學（尤其在憲法學與法制史）的新見解，不時捎來他為國內外最新的學術論文和憲法教科書所撰寫的文字。每每翻閱，總能給我帶來新的啟發。這一回，當念祖邀我為這本凝聚其多年法學思考之作寫序時，我第一次深感任重而欣喜。爰提筆，期能為這部凝聚他個人畢生智慧的著作，盡一分棉力。

念祖是我的學生，也是我在理律法律事務所逾四十年的同事。他當年在東吳大學法律系修習我開設的「國際公法」與「國際私法」課程，其後負笈哈佛法學院深造，與我成為校友，更在理律這個大家庭中併肩作戰數十載。

念祖長期執行律師業務，在大學講課至今，從未離開法學研究，特別鍾情於憲法學，總是心繫兩岸的發展，對於兩岸法治的前途，尤其關注。做為第二屆國民大會代表，念祖積極參與憲法增修條文的制定，展現了對憲政改革的熱忱與遠見。自一九八九年涉及兩岸分隔導致重婚問題的「鄧元貞」案開始，念祖便投身憲法訴訟。該案最終促成釋字第二四二號解釋，為無數因時代變局而受困的家庭帶來轉機；再到確立律師與當事人祕密溝通權的一一二年憲判字第九號判決；二○○四年，理律法律事務所與理律文教基金會合作出版《理律聲請釋憲全覽》，匯集了事務所經年耕耘憲法訴訟的心血結晶。雖全書署名理律法律事務所，然細讀其中，多數案件均見念祖思想之縱橫精闢與論述之深邃周延。

迄今，念祖以訴訟代理人與鑑定人身分參與無數釋憲案件與憲法法庭判決，在在展現了他對憲政人權的執著與堅持，以及對法治理想的畢生追求。

念祖雖常稱我為師（也確實是），這分謙遜讓我倍感溫暖。但坦白說，這些年來我從念祖身上學到的更多，可謂教學相長、青出於藍。他對法治的熱情、對人權的堅持，以及面對艱難案件時永不退縮的勇氣，都讓我深受啟發。作為律師，展現了法律人應有的專業與理想；做為學者，研究深入而富有洞見；作為人權捍衛者，其奉獻值得敬佩。

近來念祖放下了大部分的律師工作，專情於著述，這本書《法治東西談》是他進入憲法與法制史的領域，多年深入思考「法治」這個概念應在中文華人世界如何進行理解的心得，據而寫成的文字紀錄。也可說是要從歷史的角度，體會東方與西方的法律文化異同，其所特別留意者，則是就華人的文化傳統，如何能在從「法制」轉型為「法治」的過程中，排除文化性障礙的問題。

書中特別提到一個耐人尋味的歷史典故：在一九八四年《世界人權宣言》的起草過程中，張彭春代表中華民國以其深厚的中西文化素養，巧妙地避免了人權宣言淪為純粹西方思維的產物。張力主剔除帶有西方宗教色彩的「本性賦有」（human nature is endowed with）等字眼，轉而將傳統「仁愛」思想以「良知」（conscience）的形式寫入宣言第一條：「人皆生而自由；在尊嚴及權利上均各平等。人各賦有理性與良知，誠應和睦相處，情同手足。」這個故事正呼應了念祖的核心論點：法治的實踐並非簡單移植西方制度，而是要在對話中尋求共識，在融合中創造新意。

如書中所言，從清末民初變法以來，變法固然是百年屈辱的結果，但變法一事，原非西方列強所逼迫，而是對於百年屈辱痛定思痛的理性回應。變法的結果，廢除了不平等條約，結束了百年屈辱對主權的傷害；但是變法成不成功，並不只由不平等條約的廢除而決定，變法甚至不該只是為了富國強兵，或與列強平起平坐而已，而是要終結數千年的專制統治。畢竟只有法制卻缺乏法治所帶來的治亂相尋、戰亂頻仍、反覆生靈塗炭的歷史將不斷輪迴。

一九一一年十月十日中華民國在武昌革命戰火中始立，建國伊始裁判多援引《大清律例》，但隨即著手書寫《民法》、《商法》、《智慧財產權法》、《刑法》與《訴訟法》等，更制定了主權在民的《憲法》。在台灣地區行憲至今已逾七十五年，堪稱華人歷史上一段罕見的民主憲政實驗。儘管這段歷程曾經歷一九四九年戒嚴、一九八七年解嚴、一九九一年終止動員戡亂等波折，民主法治一度沉寂，但中華民國台灣地區（以下簡稱台灣）始終未偏離追求法治的道路。然而，面對當前挑戰，我們仍需戒慎恐懼。一方面，現代法治的根基尚待深化，與理想狀態仍有距離；另一方面，在既有成就之上，更須警惕法治倒車的現象。

歷史上，英國從一二一五年《大憲章》、一六二八年《權利請願書》，到一六八九年光榮革命才完成英王虛位化，費了四百七十餘年；美國則從一七七六年《獨立宣言》、一七八九年《聯邦憲法》，到一八六五年南北戰爭結束廢除黑奴制度，費了八十九年。至於滿清末中國所師法的日本，從一八八九年明治憲法到一九四七年戰後憲法，民主法治的發展歷經曲折而漸趨穩定，也已過百年。從這些國家的歷史經驗觀之，建立法治國家，必然需要許多世代長期不懈的努力，不會一蹴可幾。而國父孫中山先生正是在這些國家的遊歷中，親身體會法制到法治的真諦。他在英國目睹議會政治的運作，在美國感受三權分立的精髓，在日本見證明治維新後的制度變革。這些經歷深刻影響了國父建立中華民國的理想藍圖。如今看來，自一九四七年行憲迄今的七十五年民主實踐，與這些國家走過的法治歷程，確有異曲同工之處。

念祖執筆著述，特別重視司法在法治中的獨特功能。他先重點式地回顧了東西方司法「文化的歷史論述」，再以司法為主軸，有系統地耙梳從「法制」走向「法治」的變法途中，所遇到的各種因文化差異而生的觀念障礙、錯位、不協調與不適應。對照華人社會的傳統，「司法獨立」等現代法治理念實非我們文化所固有，而是在與西方文明交會中逐步摸索、建構而來。這當中既有對既有文化的辨異，也有對傳統智慧的傳承，頗不乏發現前人所未發的觀點。

法治之路雖然漫長而艱辛，只要我們不忘初心，堅持以人權保障為核心、以司法獨立為後盾，終能走出一條適合華人社會的法治道路。放眼華人世界，從新加坡到香港，各自都在從英國承繼過來之英美法系統，摸索符合其社會脈絡的法治實踐。中華民國在台灣七十餘年來所累積的民主法治經驗，從大法官釋憲到憲法法庭的判決，不僅展現了與時俱進的活力，也為華人社會的法治發展提供了重要參照。

大陸地區雖在經濟建設與科技發展上取得令人矚目的成就，但在法治建設的征途中仍須努力。確如習近平總書記所言：「憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施。」然而，從人民權益的保障到司法獨立的實踐，從法制到法治的轉型，猶如「為山九仞，功在一簣」，最後一里路反而最為關鍵。如大陸法學家江平曾言：「法治離不開政治，我們黨政分開做得並不太好；憲法權利，特別在言論自由、新聞自由、出版自由和結社自由都沒有任何進展。自從所謂司法體制改革以後，不提司法獨立，只提司法公正，這是個很大缺陷。加強法制不離開政治體制改革，核心是黨政分開。」大陸在司法改革、人權保障等領域已有嘗試，但要建立完備的憲政法治，實現人民對美好生活的嚮往，仍需要堅持不懈的努力。

誠如一九九一年制定之中華民國憲法增修條文序言所揭示的「國家統一前」之框架，兩岸同屬一個中國，只是在發展進程上有所差異。近年來，政治氛圍更替與地緣政治轉變，使得兩岸關係面臨新的挑戰，執政的民主進步黨之「互不隸屬」說與總統過往自稱之「務實台獨工作者」神主牌皆悖離憲法，不僅影響了兩岸互信的基礎，更考驗著法治的韌性。如果兩岸能在保有傳統文化精髓的同時，共同探索融合現代法治精神的道路，並在人權保障、司法獨立等價值上達成共識，相信必能在既有的憲法框架下，實現「良制一國」的理想。

然而，面對當前紛擾的兩岸情勢，為政者更須把握轉瞬即逝的契機，展現大格局的遠見。人生最殘酷者莫過於時間流逝，和平與穩定的良機每過一日就少一分。此時此刻，兩岸領導人面臨抉擇：可以選擇消極以對，任憲政價值在虛耗中流逝；可以選擇劍拔弩張，在擦槍走火中賭上全民福祉；抑或可以展現政治家的胸襟與智慧，勇於擔任跨越藩籬的和平使者。歷史必將記住關鍵時刻的每個選擇，也終將檢驗每位領導者的勇氣與擔當。

二○二四年十二月，南韓爆發了舉世震驚的戒嚴風暴。雖此次鬧劇很快在六個小時內平息，仍令我相當震驚。這讓我想起一九八七年，經國先生在臺灣面臨內外壓力之際，毅然決然宣布解除戒嚴，開啟民主改革之路。若非經國先生有此遠見，掌握軍權的軍方謹守憲法、效忠國家，吾人恐無緣安坐於此，細數彌足珍貴的民主法治成果。反觀南韓，作為一個憲政體制已經相對完善的民主國家，卻因一人之失慮，差點將過去數十年的法治建設毀於一旦，正體現了法治、憲政的脆弱性。

面對當前兩岸局勢，在和平發展、法治進步的基石上，我們更需要以智慧與耐心，在既有憲政基礎上尋求突破。爰此，我深信兩岸要走向「良制一國」，首要之務是維持和平穩定的發展環境。所謂「良制」，不僅是制度的完善，更是一種能讓人民安居樂業、社會和諧進步的治理典範。

當前社會面臨諸多挑戰，從高齡化浪潮帶來的長照議題，到世代正義的實踐，都考驗著我們的法治智慧。在追求進步的同時，政府施政更應回歸憲法核心價值，以更開闊的視野、更務實的態度來面對。

回首從法制到法治的轉型過程，正如聯合國二○一二年發表之《法治宣言》（Declaration on the Rule of Law of UN）所宣示之致力追求的和平、人權與永續發展三大支柱，都指向人類對美好生活的目標。這本《法治東西談》更是集結了念祖多年來對法治議題的深入研究與思考，從歷史的維度探究法治的真諦。看到昔日學生如此用心於實務與學術，做為老師的我與有榮焉。期盼這本書不僅能為華人世界的法治發展帶來啟發，更能為我們思考法治的真諦，開啟新的視野。

●本文摘選自新經典文化出版之新書《法治東西談》推薦序。